从比较法的角度考察债权保全制度
债权保全是指债务人怠于行使权利或为其他行为致使其财产不当减少而危及债权的实现时，法律允许债权人以自己的名义对债务人的行为或债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对债权的危害，保障债权的实现。该涵义包括债权人代位权和债权人撤销权。法律赋予债权人这两种权利目的在于恢复债务人一般担保财产的资力，以确保债权获得清偿。债权保全是大陆法系特有的制度。大陆法系主要以罗马法系、日尔曼法系的继受并渐进向其他国家移植为特征。由于各国对罗马法、日尔曼习惯法继受的程度各有差异，对债权保全采取的态度各有千秋。
“债权人撤销权也称废罢诉权，为罗马学者保留斯创制，故又称为保留斯之诉”，《罗马法基础》江平、米健著，中国政法大学出版社1987年6月第1版。即“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。
《法国民法典》第1166条、1167条规定了债权人代位权和债权人撤销权。该法典做为最早的一部代表资产阶级利益的法律，在拿破仑横扫欧洲的时候，它作为“征服者的法律”被带到了那里的每一个角落，差不多在整个十九世纪期间都受到一种扩张政治的推进。《比较法总论》k·茨威格特《意大利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》都相继规定了这项制度，台湾民法典对此的规定也是移植了《法国民法典》。
但是，大陆法系里的《德国民法典》却排斥了债权保全制度。德国1871年统一后，法学界为是否编纂民法典、是否继受罗马法发生了重大争论，将《德国民法典》的制定一推再推，《德国民事诉讼法》应社会客观需要，早早地诞生。《德国民事诉讼法》1877年制定，1879年施行在《德国民事诉讼法》第八篇《强制
执行篇》的第五章中，规定了较为完备的保全债权人利益的程序，这一程序规定还包括假扣押和假处分，德国民诉法第829条规定了对金钱债权的扣押，“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”这一完备的程序规定，足以取代债权人代位权的作用。
《德国民法典》以其严密的体系、高度抽象化著称。如同在民法典中设置总则作为民法典的基石一样，该法典在债编这一体系里，以债权相对性作为债的基本理念。债权相对性原则乃债法最基础的理念，其基本意义即债权人只能请求特定的债务人为特定行为;因可归责于债务人的事由致债务不履行，债权人得以此为理由，请求债务人承担违约责任。债务人以外的其他人，因与债权人之间不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权，他们也不负对债权人的义务，这也是债的效力之表现。债权保全制度之设计使得债权人可以向债务人以外的第三人行使权利。为了使体系更符合逻辑，债权保全被排斥在《德国民法典》之外。
债权保全虽赋予了债权人权利--即向特定的第三人行使权利，债的对内效力得以扩张，成为债的对外效力。那么债权保全是否违背了债权相对性这一原则?二者关系如何?债权人行使代位权是以债权人的名义行使债务人怠于行使的权利，请求第三人给付，但给付的对象必须是债务人。第三人不能直接向债权人给付，只有当债务人怠于受领，债权人只能代为接受给付而不能直接就代为受领的财产直接受偿。代位权仅是债权人代行债务人的权利，第三人的给付对象也只能是债务人。可以说代位权在这点上并未根本违反债权相对性这一
实质核心。债权人撤销权行使的目的在于撤销债务人与第三人的有害行为，恢复债务人的财产原状，债权人同样不得直接受领第三人的给付。所以，债权人撤销权也未悖离债权相对性。债权保全可以说是债权相对性这一实质的外在反映。大陆法系对债权保全所采取的两种态度，我们无从说孰优孰劣。好，是针对具体对象而言的，各有自己的概念体系来支撑。
在我国历史上，由于商品经济不发达，不存在象欧洲那样的市民法基础，在古代的律典中，没有债的概念和债权保全制度。新中国成立后直至1992年，最高法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第130条、第300条才作了类似于债权保全的规定，与真正意义上的债权保全有质的区别。随着经济体制改革的展开，对外开放的不断深入，人为地将债权保全从债法中剥离所带来的缺陷，使经济往来愈加频繁的企业陷入三角债的泥潭。作为维护交易正常进行的必要的制度--债权保全制度的确立是必然的，1999年3月15日颁布的《合同法》正式确立债权保全。
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兴化律师
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