兴化律师

 
　　一、 物权与债权的区别
　　（一）物权与债权的根本区别在于-客体
　　权利的构成要素：权利主体、权利内容、权利客体。由于权利的特性和特征主要表现在权利内容上，因此历来我们区分物权与债权，主要是从权利内容上去求解的。但权利内容是一个不断发展变化的体系，随着生产力的发展，随着权利主体对权利客体利用方式的发展变化，会产生新的权能，从而导致权利内容的变化。这时我们再从变化了的权利内容上去求解物权与债权的区别，势必会与从前得出的结论不同。据此法学家们对债权与物权区分本身的科学性提出了置疑，于是出现了“物权债权化，债权物权化，物权与债权的区分并非绝对，而是具有相对性，二者在诸多情形下有交错，渗透乃至融合的现象”⑴等说法和理论。本文认为，造成现今债权与物权界线模糊的根本原因，不在于债权与物权区分的科学性与否，而在于我们没有找到物权与债权的根本区别，没有找到二者之间的根本的恒定不变的量。
　　物权与债权的根本区别不在于权利内容，权利内容仅仅是权利的一种表象，并不是权利的根源。权利的构成要素除了权利内容外，还有权利主体和权利客体。目前的民法理论认为民事主体为自然人和法人。自然人和法人均既可以作为物权的主体，也可作为债权的主体，因此，二者在权利主体上没有区别。那么，最后就只剩下权利客体。众所周知，物权的客体为物，债权的客体为行为。这就是二者根本区别之所在。从权利的客体入手区分不同的民事权利，是因为法律在不同的客体上设定权利，必然要依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法，权利客体的本质属性与特点必然影响乃至于决定权利。⑵
　　既然物权与债权的根本区别在于它们的客体，那么探讨二者的差异，应首先从客体入手。物权的客体“物”对物权人来说是现实存在的物，具有“实在性”和“确定性”。债权的客体“行为”，指的是债务人的未来行为，因为行为一旦完成，债权就消灭了，因此债权的客体指的是一种未来行为，因此其具有“未来性”。这种行为是债务人的未来行为，由于不得对他人人身和行为为支配的民法理念，这种行为能否实现主要依赖于债务人的意思，因此对债权人来说，这种行为具有“不确定性”。基于物权客体“物”的“实在性”“确定性”和债权客体行为的“未来性”“不确定性”的根本特征，下面就可以据此分析物权与债权其它方面的区别了。
　　（二）物权与债权的其它区别
　　1、支配效力的有无
　　物权有支配力，由于物权的客体为实在物，确定物，所以其客体能被物权人所支配。而债权的客体，为债务人的未来行为，基于对他人人身和行为不得为支配的法理，债权人无法对其为支配，因此，债权不具有对客体的支配效力。
　　2、权利利益上的区别
　　分析权利及权利间的区别，不可忽视的是权利利益的问题，因为权利与利益有着密切的关系。关于二者的关系，耶林氏认为，权利及法律所保护的利益。而通说认为，权利乃享受特定利益的法律之力。⑶本文将依据通说分析物权与债权在利益上的区别。物权乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。所谓“支配其标的物而受其利益即系物权的特定利益，由于对物的支配是权利主体的自为行为，并且作为物权客体的物是确定物，现实存在的物，因此物权的利益应是确定的，即利益归属应是确定的。而债权乃请求特定人为特定给付（作为，不作为）的权利。所谓”特定人为特定给付“，即系债权的特定利益，前文已提到债权客体-给付具有未来性和不确定性。因此债权的特定利益也具有不确定性。基于权利与利益之间的密切关系，可知利益方面的特征是两者的根本特征。
　　3、排他性问题
　　这里所说的排他效力，仅是指一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在。如果允许内容相同的物权同时存在，势必发生利益冲突，使利益的归属变得不确定。对于物权人来说，其利益就成为不确定的了，这就违背了物权利益确定性-这一物权的根本特征。因此，不能允许内容相同的物权同时存在，物权必具排他性。内容相同的债权同时存在也会发生利益冲突，使利益归属不确定，但这仍然符合债权利益不确定的本质特征，对债权的本质没有任何改变和损害。因此，应允许内容相同的债权同时存在，债权不具有排他效力。
　　4、物权优先于债权
　　由于物权利益的确定性，债权利益的不确定性，因此无论是从价值判断方面还是从逻辑推理上来说，都应该优先保护物权，使物权优先于债权。从逻辑上来看，物权对具体案件中的标的物的利益是确定的，即标的物毫无疑问的应当归属于物权人；债权对标的物的利益是不确定的，即标的物只是可能而不是确定的会归属于债权人。那么当物权与债权发生冲突时，物权人对标的物的确定的所有，使债权人对标的物的不确定利益变成为确定的不能实现，这完全符合法理逻辑。从价值判断来看，物权人依据物权可以也应该认为，标的物确定的归属于自己，而债权人依据债权只能认为其可能获得标的物的利益，这样两相比较物权人应首先得到保护。
　　5、物权与债权的对世性问题
　　物权具有对世性，是法学界的共识，在此不必过多讨论。而债权的对世性问题，传统理论认为债权不具有对世性，即债权不能作为侵权行为的客体，第三人侵害债权不能成立。造成这种认识的主要原因是：物权的标的-物是现存物，以有形形体表现于外，使得物上存在的物权易于公示，能为他人所知。而债权的标的-行为是债务人的未来行为，是非现存的，看不见摸不着，这就使得其上设定的债权不便于公示，不易为他人所知，对不知债权存在的人不能认定侵权。于是，传统民法理论认为，债权不能成为侵权行为的客体。笔者认为，债权不具有对世性的传统认识是错误的，债权对已知债权存在的人是有对世效力的，而第三人侵害债权的成立是有正当法理基础的。
　　不仅物权，债权同样不得被侵害，这源于权利不受非法侵害的法理。那么为什么传统理论不将债权作为侵权行为的客体呢？原因在于，债权不象物权那样易于公示能为公众所知；债权具有隐蔽性，不易被当事人外的他人所知，因此，不知债权存在的他人并不对债权负有不作为义务，即不负有不得侵害的义务，这源于对不知其存在的权利不负担义务的法理，并且在不知债权存在的情况下侵害债权不能认定有过错，这也就不符合侵权行为的构成要件。这样看来，传统理论似乎是正确的。其实不然，债权虽然具有隐蔽性，不易为他人所知，但不是绝对不能为他人所知。如果，他人已知债权存在并故意实施侵害债权的行为，使债权不能得以实现。这完全符合侵权行为的构成要件，在不存在违法阻却事由时，没有理由对侵权人进行保护，因此，应当允许债权人依据侵权向侵害债权的行为人请求损害赔偿。这就是第三人侵害债权理论出现和发展的基础和根源。
　　由于第三人侵害债权源于正当法理基础，所以法国、德国这些曾固守债权只具有相对性，不能作为侵权行为客体的国家最终不能违背这种真理，现今都不得不突破传统理论，在一定条件下承认第三人侵害债权的成立。但这种突破是保守的，只在传统理论的基础上作为例外来处理，并且缺乏理论支撑。笔者认为，基于“权利不受非法侵害的法理”债权成为侵权行为的客体应当的是个普遍真理，而不能仅将其作为一种例外来处理。只是债权要现实的成为侵权的客体，必须使债权取得与物权一样的公示效果，即债权的存在被侵权人所知。这也要通过公示来完成，这种公示，应理解为以任何方式使第三人已知，如告知或使第三人参与债权的设定等。明知债权存在的第三人均负有不得侵害债权的义务，这就是债权的对世效力。
　　肯认第三人侵害债权的普遍存在，还存在一个障碍，就是在一物二卖情况下，后买受人明知前买卖关系的存在，而仍与出卖人达成另一买卖关系并为交付，使第一买受人的债权不能得以实现的情况。这时第二买受人是否对第一买受人构成侵权呢？单从侵权行为的构成要件来看，应当认定侵权成立。但如果对此种情况普遍认定侵权，势必会损害交易自由和自由竞争，这就会不利于商品经济的发展。对于此种矛盾的解决，在德国和我国台湾，第三人侵害债权不具有普适性，只在特殊情况下才适用，即只在第三人故意以背于善良风俗的方法加损害于他人债权时，才认定侵权成立。对于这种一物二卖情况一般不认为第二买受人是以背于善良风俗的方法加害于债权人，因此不认定第二买受人构成侵权，据以就化解了这种矛盾。那么在本文所主张的“肯认第三人侵害债权的普遍存在”的情况下，该如何解决此矛盾呢？笔者认为，在一物二卖情况下，第一买受人的债权与第二买受人的交易自由权发生冲突。这时应保护哪一种权利，是一个价值判断问题。在市场经济条件下，为促进商品经济的发展，应优先保护交易自由权。第二买受人签订第二份买受合同并为交付，使第一买受人的债权不能得以实现，乃是其行使交易自由权的结果。行使交易自由权构成侵害债权的一个违法阻却事由。因此，在一物二卖情况下，第二买受人因行使交易自由权而侵害他人债权的不构成侵权。第二买受人是行使交易自由权，还是只是为了侵害他人债权，应综合多种因素加以认定，如第二买受人在交易中是否能获利，是否与第一买受人公平竞争，是否采取了其他手段阻止第一买受人的交易等。
　　债权虽然可作为侵权行为的客体，但债权作为侵权行为的客体与物权作为侵权行为的客体有两点不同：一侵害债权的构成以侵权人明知为前提，故意为必要，仅过失侵害债权不构成侵权，而过失侵害物权仍能构成侵权；二是在认定债权侵权时有一个特殊的违法阻却事由-行使交易自由权，在认定物权侵权时则没有这一违法阻却事由。
　　6、物权与债权的绝对性与相对性问题
　　权利的绝对性与相对性问题是从权利的行使和实现方式方面而言的。绝对权是指不需义务人为积极行为进行协助，仅有权利人合法支配行为即能实现的权利。相对权，是指必须通过特定义务人为特定积极行为进行协助才能实现的权利。⑷传统观点认为，物权为绝对权，债权为相对权。笔者认为这种认识是错误的，因为物权的行使并非任何时候均不需义务人为积极行为才能实现。如，物被他人占有时，物权人行使物权要求返还物时，需要义务人为给付才能实现；又如，抵押权人享有的保全抵押物的权利，就是一个请求抵押人为积极作为的权利。债权的行使也并非必须通过特定义务人为特定积极行为，如债权的让与，通知债务人即可，不需其为积极的履行行为。因此，针对债权与物权提出的权利的绝对性与相对性的区分是没有实意的。
　　二、 新的物权理念
　　（一）物权的客体
　　物权的客体为“物”是法学界的共识，但对“物”的界定却是一个很复杂的问题，本文对此不予讨论。但要指出，无论对物的客体如何界定，其必须具备现实性、确定性和可为支配的特点。物的概念是其次的，物的现实性、确定性和可支配性的三大特性才是物的本质和实质，也就是说凡是具备了这三大特性的物质就具备了成为物的先天条件，但其最终能否成为物，就要看立法和法学研究的阶段和程度了。目前各物权教科书均承认票据、仓单、股票、和提单等为特殊意义的物，因此权利人对票据、仓单、股票、和提单本身的权利均是物权，适用物权的规定。其与票据、仓单、股票、和提单上所记载的权利不同，应将二者区分开，不能混淆，否则就会导致债权物权化，物权债权化的错误认识。票据、仓单、股票、和提单上所记载的权利性质是不同的，如票据上记载的权利为债权，而提单上记载的权利则为物权。
　　（二）物权的性质和特征
　　关于物权的的性质与特征在前文物权与债权的区别部分已详细阐述过，本文在此不再赘述，只加以归纳：物权的客体具有实在性、确定性和可支配性；物权的利益具有确定性；物权具有排他性和对世性，并具有优先于债权的特征。
　　（三）物权的效力
　　1、物上请求权的性质
　　关于物上请求权的性质界说主要有三类观点：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。⑸另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。⑹再一类是独立的权利说。该说认为：“物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求故非物权之自体，而系独立之权利，不过其命运与物权同，亦即于物权存续之期限内不断的派生而已。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同。”⑺
　　债权说实质上是混淆了债权与请求权，将请求权等同于债权了。实质上物权请求权是请求权的一种，但不是债权。因为，债权与请求权存在着本质上的不同。魏振瀛教授在其“论请求权的性质与体系”一文中列举了债权与请求权的五点区别，⑻并指出债权的主要内容在受领债务人的给付，有效的受领给付，是债权的本质所在。李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义：“债权去者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”⑼而“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。”⑽“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”⑾因此，债权请求权只是债权的一种表现，而非债权本身。由此可见债权说的立论基础就是错误的。独立权利说认为，物权请求权既不同于物权本身也不同于债权，于是简单的将其归结为一种独立的请求权。那么笔者要问，债权请求权也既不同于债权本身，也不同于物权，为何不将其作为一种独立的请求权，而将其作为了债权的一项权能呢？独立权利说的推论显然是错误的。笔者倾向于第一种观点。魏振瀛教授认为：物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。⑿但笔者认为，物权请求权就是物权的一项权能。
　　要探讨物权请求权的性质及物权请求权与物权的关系应追溯到请求权与其基础权利的关系，并比较债权请求权与债权的关系来进行探讨。郑玉波在其《民法总则》中指出“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在而后始有请求权之可言。”⒀前文已提到，梅仲协和王泽鉴分别在其《民法要义》和《民法总论》中指出，“请求权乃权利之表现。”不但如此，请求权还体现基础权利的性质和特征。如物权优先于债权的效力完全是由物权请求权优先于债权请求权来表现和体现的。基于请求权由基础权利而发生，系基础权利之表现，具有体现基础权利之性质与特征的性质，应将请求权作为基础权利的一部分。因为将请求权与基础权利相独立不但没有任何意义，而且无法解释同为请求权，但却在诸多方面存在不同，如物权请求权与债权请求权在效力、时效等方面的不同，脱离基础权利，无法对各种请求权的性质进行研究。基于请求权与基础权利的这种密切关系，学理上毫不犹豫的将债权请求权作为债权的一项权能和效力，而在物权请求权与物权的关系上却不敢作出这种认可。如果抛开对物权的传统观念，基于以上的推理，物权请求权作为物权的一项权能或效力应是顺理成章的。笔者认为，应突破传统观念，大胆的承认物权请求权为物权的一项权能或效力这不但不会损害物权的本质，还会使物权更为完满。下面就此分析物权的两种效力。
　　2、物权的两种效力
　　物权最本质的效力为对物的支配效力，依物权人是否实际占有物而分为直接支配与间接支配。物权人实际占有物时，对物可为直接支配；当物权人不实际占有物时，只能请求物的实际占有人为协助而间接的支配物。间接支配实际上是，物权人通过请求物的实际占有人对物具体实施行为从而达到对物支配的效果。即间接支配是通过对人为请求而达到支配物的效果的。因此，间接支配的直接效果是对人的请求，间接效果才是对物的支配。这就是物权的支配效力和请求效力，这源于对物可为支配，对人只能为请求的法理。物权既规范人与物的关系，也规范人与人之间的关系。既然要调整人与人之间的关系，就不可避免的要对人行使物权，而对人行使物权，不能以支配为之，而只能以请求为之。因此，物权的支配效力是对物而言的，物权的请求效力是对人而言的。由此看来，请求效力对物权而言是必不可少的，否则物权就是不完满的。
　　（四）租赁权应被确认为物权
　　1、 从权利客体入手轻松界定承租人权利的法律属性
　　要界定承租人权利的法律属性，应以租赁物的实际交付为时点区分前后两个时段来探讨。因为在这前后两个阶段内，承租人享有的权利内容及权利的客体都是不同的。在租赁合同的有效成立到租赁物实际交付这段时间内，承租人享有的是请求出租人依合同交付租赁物的权利，此权利的客体为出租人的交付行为；在租赁物实际交付之后，承租人享有占有、使用租赁物的权利，此权利的客体为租赁物本身。因此，前阶段的权利客体为具有未来性、不确定性的人的行为，应认定为债权；后阶段的权利客体为具有现实性、确定性的实体物，应认定为物权。这样分析，就使得承租人享有的权利，与标的物买受人在合同有效成立到标的物实际交付阶段享有的是债权，在标的物实际交付之后享有的是物权，是一样的道理。
　　2、 从其它方面说明租赁权的法律属性为物权
　　（1）从权能和逻辑推理两方面说明租赁权为物权。
　　首先，从租赁权的权能看，承租人可以占有、使用租赁物，而且在租赁期内能排除出租人对租赁物的干预，这恰恰是用益物权的最基本的特征。这是一个基本事实，从古到今都是如此。这里早已包含了物权的一切要素，如物权的支配性、排他性等等。现代社会的租赁权具有对抗第三人的效力，具体地说，租赁权能够约束受让租赁物的新所有人，实际上不过是对租赁权固有内容的发掘和强化，并非赋予租赁权以新的内容。其次，从法律逻辑上来看，租赁权应为物权而非债权。物权是静态权利，债权是动态权利，债权以物权为起点和终点。也就是说任何一个债权都有一个物权为其起点，也有一个物权为其终点，即任何一个债权必有一个物权为目的和归宿。为什么这样说呢？因为债就是一个法锁，而打开这个法锁的钥匙是履行，依据法律行为理论，物权行为是履行行为，因此打开债这个法锁的钥匙就是物权行为，而物权行为必定要变动物权，因此债的终结必定导致物权变动，即债必定归宿于物权。如果我们把租赁权理解为债权，那么在租赁关系中，债权行为和债权都失去了物权的归宿和物权的目的。这就不符合债以物权为起点和终点的基本法理。如果将承租权理解为用益物权，那么租赁关系就找到了物权归宿和物权目的。具体理解是：在当事人只签订租赁合同还未将不动产交付给承租人时，当事人之间只存在债权关系，承租人只享有债权，当事人之间一旦为交付行为-将其看成物权行为，该物权行为设定了租赁权，承租人的债权就因此而消灭，租赁权这一用益物权就是租赁合同所产生的承租人债权的归宿。
　　现代社会中，租赁关系得到了长足的发展，其价值和意义大大拓展，客观上要求突出承租人利益及其保护，使得租赁权的物权性质破历史尘土而出，只说明租赁权有了适宜的发展环境，不表明其经历了债权向物权转化的质变过程。什么租赁权物权化，当初就不该将租赁合同与租赁权混淆起来，将租赁权当成了债权。像德国民法那样因为租赁权的基础是租赁关系，进而认为租赁权是债的关系，是将权利产生的原因和权利本身混为一谈的结果。地上权也依当事人约定而产生，为什么不说地上权是债权？⒁
　　追究法律不将承租权规定为用益物权的原因在于：罗马法以来所有权神圣。如承租权为债权，承租人依此债权就不能对抗所有人，这就更好的维护了所有人的利益；如承租权为用益物权，承租人有权依此物权对抗所有权人，这时法律保护的就不再是所有人而是使用人。当今法律的发展趋势是，由所有→用益，未来法律将会更多的保护用益权人，因为只有非所有人才能更好的使用物，更大的发挥物的价值。
　　（2）只有将承租人享有的权利界分为债权阶段和物权阶段才能更好的解决买卖不破租赁和优先购买权的问题。
　　当我们将承租人享有的权利界分为债权阶段和物权阶段后，才突然发现买卖不破租赁和承租人享有优先购买权，均只是我们站在物权阶段所探讨的理论，创建这两个理论的时候，我们只考虑了物权阶段的情况，而完全忽略了债权阶段的存在。这两个理论仅是物权阶段各方利益衡量的结果，而没有考虑债权阶段各方利益的不同。在物权阶段，买卖不破租赁和承租人享有优先购买权的适用是没有问题的。因为先成立的物权优先于后成立的物权是物权排他性的体现。法律之所以赋予承租人优先购买权是因为，由于承租人对租赁物的占有、使用，其已与租赁物的共有人一样，和租赁物形成了一种人与物的关系-即物权关系，基于这种物权关系其利益才较租赁物的其它买受人优先得到保护。而在债权阶段，承租人享有的仅为债权，据此债权债权人无法对抗租赁物的新所有人。在此阶段，承租人未实际占有、使用租赁物，未与租赁物发生关系，仅与出租人有一种债权关系。因此，其与租赁物的其它买受人一样同处于债权人的地位，基于债权平等的理念，其没有任何理由享有优先购买权。这是本文对此问题的简单分析，由于篇幅有限本文没有详述。因为本文的目的，仅是为了说明对承租人权利分两个阶段分析后，能为我们提供一个进一步研究买卖不破租赁和优先购买权的问题的一个机会。本人认为，通过各方的利益对比和衡量的方法，特别是通过将只签订合同未交付标的物的承租人与同样只签订合同未交付标的物买受人的期待利益和法律保护的程度相比较，更能说明：在租赁物未交付前，承租人不应该享有买卖不破租赁和优先购买权的结论。


来源: 兴化律师